Columna de Francisco Figueroa: La aplicabilidad del estatuto de Libre Competencia a los actos de los órganos de la administración del estado ¿es una discusión zanjada?

En el 2011, con ocasión del bicentenario el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia publicó el Libro: “La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario”. En términos generales, el libro buscaba, a través de una serie de textos de prominentes abogados y economistas, dar cuenta del estado de la materia en varios temas de Libre Competencia.

Dentro de estos temas, se encontraba la aplicabilidad del estatuto de Libre Competencia a las decisiones de los órganos de la administración del estado, y más de uno de los capítulos lo presenta como una discusión zanjada, el criterio asentado es la aplicabilidad del estatuto de defensa de la libre competencia a los órganos de la administración, cuando estos actúan como agentes de mercado.

A más de una década del libro, y con un criterio claramente establecido en la materia, el debate evolucionó con el objetivo de dar cuenta del alcance que tiene la libre competencia en la toma de decisiones de los órganos de la administración del estado, implicando la forma en que se debe tomar en cuenta los efectos pro o anticompetitivos de una medida antes de ser dictada.

El límite previo a las acciones del Tribunal y la Fiscalía, en esta materia, eran los preceptos reglamentarios, esto es, normas generales, dictadas conforme a las facultades de un órgano para regular con efectos generales a un grupo de sujetos pasivos o materias. Para este tipo de normas, las facultades del Tribunal se limitaban a ser “propositivas”, pudiendo recomendar su modificación, derogación o dictación en conformidad a criterios competitivos.

En la actualidad, este límite se ha vuelto más difuso, producto de un procedimiento de consulta respecto de la compatibilidad de la Libre Competencia con una condición establecida por la Comisión Nacional de Energía en una Norma Técnica. En el 2020 el Tribunal resolvió que las Normas Técnicas, dado su carácter general y que buscan coordinar la acción de un segmento del mercado de energía, se trataban de preceptos reglamentarios y, por tanto, estarían fuera del alcance de las acciones contenciosas y/o procedimientos de consulta. Por el contrario, la Corte Suprema -atendiendo a un criterio más bien formalista-, dictó que no se trataba de un reglamento y, por tanto, el Tribunal no podía excusarse de resolver sobre la consulta respectiva.

El Tribunal a la fecha no ha resuelto la última acción relativa a cuestionar la validez en sede de competencia de la Norma Técnica dictada por la Comisión Nacional de Energía, pero lo relevante es que, en la actualidad, tanto la Comisión como otros agentes reguladores que dicten normas generales, deberán tener en consideración los efectos a la libre competencia de las decisiones que tomen.

Esto abre la puerta para un análisis más amplio de los requisitos que tienen que cumplir los actos que dictan los órganos de la administración, especialmente, cuando actúan como agentes reguladores, toda vez que, en principio sus normas, deberían respetar siempre los criterios competitivos asentados.

En este punto, se genera una tensión entre la amplitud de la libre competencia, que en un primer lugar, permitiría al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia abarcar un gran abanico de temas, y por otro lado, el desarrollo de sistemas regulatorios cada vez más complejos y técnicos, que si bien pueden atender a criterios competitivos, pueden tener otros elementos en consideración al momento de dictar normas generales.

Lo anterior deja al regulador en la disyuntiva sobre la existencia de áreas donde la toma de decisiones pueda preferir criterios que tensionan con los principios de la libre competencia, o si por el contrario ésta debe primar, incluso por sobre consideraciones exclusivamente técnicas.